Si estás inmerso en un proceso de separación, divorcio o disputa de custodia y te han dicho que el juez quiere hablar con tu hijo, es normal que eso te genere angustia. Probablemente tienes mil preguntas en la cabeza: ¿qué le van a preguntar? ¿cómo va a reaccionar? ¿va a estar solo? ¿lo que diga va a decidir con quién vive?
En este artículo te lo explicamos todo con calma, con el lenguaje que usaríamos si nos lo preguntaras en persona.
¿Qué es la exploración judicial de un menor?
La exploración judicial de un menor es el acto por el que el juez escucha directamente al niño o adolescente implicado en un procedimiento de derecho de familia. No es un interrogatorio al estilo de una película de detectives. Es una conversación, en un entorno lo más tranquilo posible, en la que el juez quiere conocer la situación del menor desde su propio punto de vista: cómo se siente, cómo vive su día a día, cuáles son sus vínculos con cada progenitor.
El objetivo no es que el niño «decida» nada ni que sienta que tiene que elegir entre su padre y su madre. El objetivo es que el juez pueda tomar decisiones con la información más completa posible, teniendo en cuenta lo que más le conviene al menor, que es lo que la ley llama el interés superior del menor.
Esta figura es una de las pruebas más relevantes en los procedimientos de guarda y custodia, aunque, como veremos, no es la única ni tiene un valor absoluto.
La exploración de menores tiene como finalidad conocer el interés del menor respecto del conflicto existente en su ámbito familiar (separaciones, divorcios, modificación de medidas, guarda y custodia, etc). En el derecho civil español, este tipo de exploración se regula como un procedimiento especial de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en el Libro IV, Título I, Capítulo IV.
La doctrina ha discutido si la exploración de los menores tiene naturaleza de medio de prueba, de una diligencia o simplemente actúa como un derecho de los menores. Lo que seguro podemos afirmar es que actualmente tiene tanta importancia que en algunos casos es hasta determinante para la atribución de la custodia.
Por un lado, respecto al procedimiento a seguir, se establece que se oirá a los hijos menores si tuvieren suficiente juicio y en todo caso, es decir, es obligatorio, si tienen más de 12 años (artículo 770.4ª Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por otro lado, respecto a la petición de ser oídos, la podemos pedir las partes, también el Ministerio Fiscal o inclusive el equipo psicosocial, ahora bien, cuidado con lo que establece la propia ley, porque, incluso se prevé en el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sea a instancia del propio menor, es decir, es el propio menor el que si quiere ser oído se le tiene que oír, es un derecho que los menores tienen, ante todo y sobre todo, porque en el procedimiento de familia, no lo olvidemos nunca, hablamos de ellos, y ellos tienen el derecho a ser oídos.
El Código Civil en su artículo 92 sienta el principio del derecho de los menores a ser oídos. Este artículo en su punto 5, establece que los menores serán oídos siempre antes de que se dicte sentencia por parte del juez para decidir quién ostenta el régimen de guarda y custodia si será monoparental (sólo para uno de los progenitores) o bien custodia compartida, es decir, para ambos progenitores. Si bien condiciona esta escucha a que los menores tengan suficiente juicio y se estime necesario.
La jurisprudencia ha matizado esto, en resolución del Tribunal Supremo, a la obligación de ser escuchados siempre cuando superen los 12 años de edad y siempre que se estime tengan suficiente juicio. Si bien es cierto que para los menores de 12 años se tendrá en consideración su madurez, y teniendo en cuenta que actualmente este tipo de prueba tiene una importancia fundamental en los procedimientos de familia, no es obligación practicar la exploración del menor si se argumenta correctamente por el órgano judicial y esta pudiera contravenir sus intereses.
¿A partir de qué edad puede el juez explorar a un menor?
Esta es una de las preguntas que más nos hacen los padres y madres que vienen a consultarnos, y la respuesta honesta es: no existe una edad mínima fija que la ley establezca de forma rígida.
Lo que la legislación española sí establece con claridad es que si el menor tiene más de 12 años, su escucha es obligatoria en los procedimientos que afecten a sus intereses. Así lo recoge el artículo 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por debajo de esa edad, el criterio que aplica el juez es el de la suficiente madurez. Es decir, el juzgado valora si el niño tiene capacidad suficiente para comprender la situación y para expresarse de forma autónoma, sin estar condicionado por lo que le han podido decir sus padres. No se trata de si sabe multiplicar o leer bien; se trata de si tiene la madurez emocional para entender lo que se le pregunta y responder de forma genuina.
En la práctica, los jueces de familia suelen tener en cuenta la exploración de menores desde los 6 o 7 años cuando hay indicios de que el niño tiene esa madurez suficiente, aunque cada caso se valora de forma individual. Lo que sí ocurre con frecuencia es que, cuanto más pequeño es el niño, más peso tienen otras pruebas complementarias, como el informe psicosocial.
En resumen: doce años es el umbral legal claro, pero la exploración judicial puede practicarse antes si el juez aprecia suficiente juicio en el menor.
El derecho del menor a ser oído: qué dice la ley
Antes de entrar en los detalles prácticos, conviene que conozcas el marco legal que protege este derecho, porque no es algo que el juez haga por costumbre: es una obligación que viene respaldada por varias normas, tanto nacionales como internacionales.
En el ámbito internacional, España ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que en su artículo 12 expresa la obligación de garantizar al menor el ser oído en todos los asuntos de su incumbencia, en atención a su edad y madurez. En idénticos términos se manifiesta el artículo 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.
A nivel nacional, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, establece el derecho del menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial o administrativo en el que esté directamente implicado. Este artículo es claro: el derecho a ser oído no es un favor que el juez concede, sino un derecho que el menor tiene por ley.
El artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento concreto, y el Código Civil, en su artículo 92, lo conecta directamente con las decisiones sobre guarda y custodia.
Es importante destacar una sentencia del TEDH donde se sanciona a España porque un juzgado de primera instancia no dio audiencia a unos menores en el procedimiento de familia, cuando esto fue solicitado por el padre desde el inicio del procedimiento. El juez de primera instancia, así como los de instancias posteriores, no escucharon a las menores, limitándose a formar su opinión únicamente por el informe elaborado por el equipo psicosocial violando el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que propugna el derecho de toda persona a ser oído equitativamente.
¿Quién puede pedir la exploración del menor y cómo se solicita?
Cualquiera de las partes del procedimiento puede solicitar la exploración judicial del menor. Eso incluye al padre, a la madre, al Ministerio Fiscal (que actúa siempre como garante del interés del menor en estos procedimientos) e incluso al propio equipo psicosocial. Como ya hemos mencionado, el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que sea el propio menor quien solicite ser escuchado.
Además, el juez puede acordar la exploración de oficio, es decir, por su propia iniciativa, sin que ninguna de las partes lo haya pedido, si lo considera necesario para resolver el caso.
¿Cómo se solicita formalmente?
Si quieres pedir la exploración de tu hijo como parte del procedimiento, tu abogado o abogada lo hará constar en el escrito correspondiente (demanda, contestación o en el propio acto del juicio). No hay una fórmula única, pero sí hay elementos que no pueden faltar en esa solicitud.
A continuación te ofrecemos un modelo orientativo de solicitud para que tengas una idea de cómo se articula esta petición. Recuerda que cada caso es diferente y que tu abogado debe adaptarlo a las circunstancias concretas:
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº [__] DE [CIUDAD]
[NOMBRE DEL PROGENITOR/A], Procurador/a de los Tribunales, en nombre y representación de [NOMBRE DEL CLIENTE], en el procedimiento de [divorcio / medidas paterno-filiales / modificación de medidas] nº [__]/[AÑO], ante el Juzgado comparezco y DIGO:
Que mediante el presente escrito solicito a S.Sª. que, en el ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en atención al artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, se proceda a la exploración judicial del menor/a [NOMBRE], de [EDAD] años, al objeto de que el Juzgado pueda conocer de primera mano la opinión y sentimientos del menor en relación con las medidas que han de adoptarse sobre su guarda y custodia y régimen de visitas.
Dado que el menor tiene [más de 12 años / suficiente madurez apreciable], su audiencia resulta [preceptiva / conveniente] conforme a la legislación vigente y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Es justicia que pido en [CIUDAD], a [FECHA].
Este modelo tiene carácter orientativo. Si necesitas presentar esta solicitud en tu procedimiento, consúltanos y te ayudamos a redactarla correctamente.
¿Qué preguntas hace el juez a los niños en la exploración?
Esta es, con diferencia, la pregunta que más nos hacen los padres antes de la exploración. Y tiene todo el sentido: quieres saber qué va a vivir tu hijo, cómo va a ser ese momento.
Lo primero que debes saber es que no existe un guion fijo de preguntas. Cada juez tiene su forma de conducir la exploración y cada niño es diferente. Pero sí hay temas recurrentes que suelen abordarse, y conocerlos puede ayudarte a entender qué esperar.
Preguntas habituales en una exploración judicial de menores
El juez suele comenzar con preguntas sencillas para que el niño se relaje y se sienta cómodo: cómo se llama, cuántos años tiene, a qué colegio va, qué le gusta hacer. No se lanza directamente a los temas sensibles.
A partir de ahí, la conversación puede girar en torno a:
- Cómo es su vida cotidiana con cada progenitor: rutinas, comidas, actividades extraescolares, amigos.
- Cómo se siente en casa de papá y en casa de mamá.
- Qué preferiría si pudiera elegir, aunque el juez siempre cuida mucho la forma de plantear esta pregunta para no poner al niño en la posición de tener que «elegir» entre sus padres.
- Si hay algo que le preocupa o que le gustaría que cambiara.
- Cómo es su relación con cada uno de sus progenitores y con posibles nuevas parejas o familiares cercanos.
¿Cómo es el ambiente y quién está presente?
La exploración se realiza en una sala habilitada para ello, diferente a la sala de vistas donde se celebra el juicio. El objetivo es que el entorno sea lo menos intimidante posible. El juez y el Ministerio Fiscal estarán presentes; los padres, los abogados y cualquier familiar permanecen fuera en todo momento.
La duración varía según la edad del niño y la complejidad del caso, pero suele oscilar entre 15 y 30 minutos. No es un interrogatorio extenso: el juez busca impresiones, no declaraciones formales.
Dónde se realiza la exploración del menor
Por otro lado, es también posible que el menor se niegue a dicha prueba, ya que estamos ante un derecho que le pertenece y no ante una obligación. La exploración se llevará a cabo en sede judicial, por parte del juez y del fiscal, que en un ambiente, lo más distendido posible para el menor, preguntarán a éste las preferencias sobre con quién quiere estar, las preguntas no serán nunca agresivas para el menor, téngase en cuenta, que los juzgados de familia están absolutamente especializados en cuanto al trato de los menores, y son muy amables con ellos.
No sólo es un derecho del menor ser oído, sino ser oído con todas las garantías, como puede ser la interferencia de los progenitores o familiares, que desgraciadamente en estos casos es muy habitual. No es extraño que se utilice como arma arrojadiza a los menores en contra de la otra parte, como método de chantaje o de coacción. Es por ello que se debe garantizar la protección de la intimidad del menor, haciéndose en todos los casos sin la presencia en la sala de los progenitores, ni de los abogados de los progenitores, ni de familiares, estarán solos en la sala con el juez y el fiscal, como hemos dicho anteriormente, libre de toda intimidación y coacción de progenitores.
Para garantizar el bienestar del menor, es habitual que se de la exploración otro día diferente al del propio juicio y en un lugar diferente a la sala de vistas, ahora bien, a veces por falta de tiempo, a veces por la agenda de los jueces se ven abocados a hacerlo el mismo día de la vista, craso error, desde mi modesto punto de vista, dado que al nerviosismo lógico de los progenitores de estar en un juzgado, se une el nerviosismo del menor, con lo cual la situación no es la mejor para nadie, ni para los progenitores ni para los menores.
¿Puede el menor negarse a ser explorado?
Sí. El menor puede negarse a participar en la exploración judicial, y esa negativa debe ser respetada. Esto es algo que muchos padres y madres no saben, y que es importante entender bien.
La exploración es un derecho del menor, no una obligación. Nadie puede forzar a un niño a hablar con el juez si no quiere. Desde la perspectiva legal, obligar a un menor a someterse a esta prueba en contra de su voluntad iría en contra del propio espíritu de la norma, que busca protegerle y no generarle más estrés del que ya puede estar viviendo.
Ahora bien, ¿qué ocurre si el niño se niega? En ese caso, el juez tiene que resolver el procedimiento sin contar con esa información directa. Eso no significa que la negativa no tenga consecuencias procesales: el juez puede tenerla en cuenta a la hora de valorar el conjunto de la prueba, junto con el informe psicosocial, los testimonios de los progenitores y cualquier otra prueba practicada.
Lo que sí es importante señalar es que si un menor se niega porque uno de los progenitores le ha influenciado o presionado para que no hable con el juez, eso puede tener consecuencias muy negativas para ese progenitor. Los jueces de familia tienen experiencia en detectar este tipo de situaciones.
¿Qué valor tiene la exploración como prueba en un juicio de guarda y custodia?
Esta es otra de las grandes preguntas: ¿lo que diga mi hijo va a decidir con quién vive?
La respuesta corta es: no directamente, pero sí tiene mucho peso.
La exploración como prueba preconstituida
Desde el punto de vista técnico, la exploración judicial de menores se considera una prueba preconstituida, lo que significa que se practica antes o al margen del juicio oral, y su resultado queda documentado en el acta del procedimiento para que el juez pueda valorarla junto con el resto de la prueba.
Lo que la ley y la jurisprudencia establecen con claridad es que la opinión del menor expresada en la exploración no es vinculante para el juez. Es decir, el juez no está obligado a hacer lo que el niño diga que prefiere. El Tribunal Supremo ha sido constante en este punto: la voluntad del menor es un elemento relevante, pero no el único, y debe ponderarse junto con todos los demás factores que determinan cuál es el interés superior del menor en ese caso concreto.
Dicho esto, en la práctica los jueces tienen muy en cuenta lo que los niños expresan en la exploración, especialmente cuando el menor tiene más de 12 años y lo que dice es coherente y espontáneo. Cuanto mayor es el menor y más claro y consistente es su relato, más peso suele tener su opinión en la resolución judicial.
¿Qué dice la jurisprudencia?
El Tribunal Supremo, en numerosas resoluciones, ha insistido en que la exploración del menor es una prueba que el juez debe practicar cuando procede y que no puede sustituirse simplemente por el informe psicosocial o por las declaraciones de los padres. La sentencia del TEDH que ya hemos mencionado es un ejemplo claro de las consecuencias de no respetar este derecho.
Por otro lado, la jurisprudencia también ha advertido sobre el riesgo del llamado síndrome de alienación parental o, en términos más precisos, de la influencia que un progenitor puede ejercer sobre el menor para que este exprese preferencias que en realidad no son suyas. Los jueces están atentos a esta posibilidad y la valoran en conjunto con el resto de la prueba.
Lo que la exploración SÍ puede determinar
| Lo que la exploración NO determina por sí sola
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Derechos del niño: siempre presentes
Desde aquí hemos hecho, como siempre, llamamiento a que esta organización sea de otro modo, aunque a día de hoy, se sigue señalando el mismo día, con los inconvenientes psicológicos que ello supone para los menores.
La exploración de menores en medidas provisionales y procedimientos urgentes
Cuando un procedimiento de derecho de familia se inicia, los jueces pueden adoptar medidas provisionales antes de que se celebre el juicio principal. Estas medidas regulan, de forma temporal, cuestiones como con quién vive el menor, el régimen de visitas del otro progenitor o la pensión de alimentos mientras se resuelve el caso.
¿Puede practicarse la exploración del menor en esta fase provisional? La respuesta es sí, aunque con matices.
En los procedimientos de medidas provisionales, los plazos son más cortos y la carga de trabajo de los juzgados es elevada. En la práctica, la exploración del menor suele reservarse para el procedimiento principal, salvo que se trate de una situación de especial urgencia o que el propio menor haya solicitado ser oído.
En los casos más urgentes, como aquellos en los que existe una situación de riesgo para el menor, el juez puede acordar la exploración de forma inmediata, incluso antes de la vista de medidas provisionales, si lo considera necesario para proteger el interés del menor.
Si te encuentras en un procedimiento de medidas paterno-filiales y tienes dudas sobre si la exploración de tu hijo va a practicarse en la fase provisional o en el juicio principal, tu abogado o abogada puede orientarte sobre lo que es habitual en el juzgado concreto que lleva tu caso, ya que los criterios pueden variar entre distintos órganos judiciales.
Preguntas frecuentes sobre la exploración de menores
¿Se graba la exploración del menor?
En algunos juzgados sí se graba en vídeo o audio, especialmente cuando existe una sala habilitada para ello con medios técnicos adecuados. En otros casos, el juez dicta el contenido esencial de la exploración al secretario judicial para que quede reflejado en el acta. Las partes no reciben copia de la grabación de forma automática, aunque en algunos procedimientos puede solicitarse su incorporación al acta. Lo importante es que quede documentado de alguna forma para que pueda valorarse correctamente.
¿Pueden los padres decidir si su hijo va o no a la exploración?
No. La exploración es un derecho del menor, no una decisión que corresponda a los progenitores. Los padres no pueden impedir que su hijo sea escuchado si el juez lo ha acordado, ni pueden obligarle a ir si el menor se niega. Lo que sí pueden hacer es preparar al niño emocionalmente para ese momento, con calma y sin trasladarle sus propios miedos o expectativas.
¿Puede la exploración influir de forma decisiva en la custodia?
Sí, puede tener un peso significativo, pero rara vez es el único factor determinante. Como ya hemos explicado, el juez valora la exploración junto con el informe psicosocial, las pruebas documentales, los testimonios y cualquier otra prueba practicada. Lo que el menor expresa en la exploración es muy relevante, pero el juez tiene la última palabra.
¿Y si el niño no dice la verdad o está condicionado?
Es una preocupación muy frecuente. Los jueces de familia tienen experiencia en valorar si el relato de un menor es espontáneo y coherente o si, por el contrario, parece ensayado o condicionado por uno de los progenitores. Si detectan que el menor ha sido influenciado, eso puede tener consecuencias negativas para el progenitor que lo ha hecho, ya que pone en evidencia una falta de respeto hacia los derechos del menor y una actitud que el juez toma en consideración.
Por eso, el consejo que siempre damos desde Gil Lozano es el mismo: no prepares a tu hijo para la exploración como si fuera un examen, no le digas lo que tiene que decir y no le traslades tus miedos. El mejor escenario para tu hijo es que pueda hablar con el juez con libertad y sin presión. Y el mejor escenario para ti es que el juez vea que eres el progenitor que antepone el bienestar de tu hijo a cualquier otra consideración.
¿Cuánto tiempo después de la exploración se dicta sentencia?
Los plazos varían en función del juzgado y de la complejidad del caso. En general, una vez practicada la exploración y el resto de la prueba, el juez tiene un plazo para dictar sentencia que oscila entre unos días y varios meses. Durante ese tiempo, si existen medidas provisionales en vigor, estas se mantienen.
Dónde se realiza la exploración del menor
Te lo recordamos porque es importante: la exploración nunca se realiza en la sala de vistas donde están los padres y los abogados. Se lleva a cabo en un espacio diferente, lo más tranquilo posible, y el menor siempre está solo con el juez y el Ministerio Fiscal. Nadie más.
Es importante contar con el asesoramiento de un profesional experto en la materia. Como siempre estamos aquí para lo que necesitéis, si tienes dudas sobre cómo puede afectar la exploración de tu hijo al procedimiento que estás viviendo, puedes contactar con nuestro equipo sin compromiso. Te escuchamos y te explicamos qué puedes esperar en tu caso concreto.
